《九民纪要》解读第七十一条：让与担保的理解与适用

第七十一条 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。

债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

【本条是关于让与担保的效力以及权利人如何实现权利的规定】

如何理解？

一、背景依据

 理解让与担保，须首先穿透其“名不副实”的外观，把握其“实至名归”的担保内核。所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的财产的权利（通常是所有权或股权）形式上转移至债权人名下，待债务清偿后财产权利回归，若债务未获清偿，债权人则有权就该财产之变价款项优先受偿的一种交易安排。

 其最显著的特征在于法律形式与经济目的的分离：在外部表征上，它呈现为一次彻底的财产权转让（如签订股权转让协议并完成变更登记）；但在内部关系上，当事人的真实合意始终围绕着“担保”这一核心目的展开，债权人并不意图终局性地获得财产，其权利行使受到担保目的的根本性制约。

 这种“形实分离”的特质，使其与相近概念泾渭分明。区别于真实的财产权转让，让与担保中的“受让人”通常无须支付对等价款，且在债务履行期内不得如同真正所有权人般任意处分财产，其权利状态处于一种“冻结”或“预备”状态，始终从属于主债权债务关系。

 同时，它亦不同于抵押、质押等典型担保物权。典型担保是在财产上设定一项他物权（定限物权），不移转所有权；而让与担保则是通过“移转所有权”这一远超担保所需的法律形式来实现担保功能，从而在权利外观上表现得更为彻底和强大，但也因此带来了内外法律关系不一致的复杂问题。正是这种复杂性，构成了探讨其效力与实现的起点。

 二、让与担保的效力

 让与担保合同的效力曾长期受困于传统民法理论的三大质疑：虚伪意思表示、违反物权法定原则以及流质契约禁止。然而，随着商事实践的发展与法律观念的更新，当前的主流观点与司法政策已为其有效性扫清了障碍。

 首先，关于虚伪意思表示。让与担保并非当事人通谋作出虚假的意思表示。双方对于“移转权利”与“设定担保”这两层意思均属真实，只是“移转权利”作为手段服务于“设定担保”这一目的。依据《民法典》第146条关于“以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，作为手段的权利转让行为可能因非真意而无效，但隐藏于其后的担保合意本身，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，即应依法认定有效。当事人恰恰是希望这一担保安排产生法律效力，故不构成虚伪表示。

 其次，关于物权法定原则。该原则旨在规范物权的种类和内容，属于物权变动范畴的规则，根据物权变动与其原因行为相区分的原理，原则上不应影响作为原因行为的合同本身的效力。让与担保合同作为设立担保法律关系的合意，其效力判断应回归《民法典》关于民事法律行为效力的一般规定。只要合同内容不违法、不悖公序良俗，即应认可其拘束双方当事人的债权效力。至于其能否产生物权（担保物权）效力，则是另一个需要满足公示要件的问题。

 最后，也是最关键的，关于流质（流押）契约。传统观念认为，让与担保约定届时财产直接归债权人所有，构成了被禁止的流质条款。对此，本纪要规定合同中关于“债务不履行则财产归债权人所有”的约定，因其剥夺了债务人的清算权利，确有违公平，故应依据《民法典》第401条、第428条的精神，认定该部分约定无效。但重要的是，这种无效是部分无效，仅击穿的是“事前归属”条款，并不导致整个担保合同的失效。

 更为关键的是，司法实践借助于“无效法律行为转换”法理，将该无效约定自动转换为“清算型担保”，即债权人虽不能直接取得所有权，但有权就该担保财产进行折价或拍卖、变卖，并以所得价款优先受偿。这一转换巧妙地将不合法的流质条款，导向了合法的担保物实现程序，从而在否定暴利可能性的同时，保全了让与担保的担保功能。

 因此，现代司法态度已然明朗：让与担保合同本身原则上有效，即便含有流质条款，亦仅该条款无效，合同整体及其担保合意不受影响，并当然地转化为清算型担保关系。

 三、让与担保公示要件 

 让与担保的物权效力，严格以“完成财产权利变动的公示”为前提。此处的“公示”，指的是完成法律上认可的、能够使权利变动为外部所知晓的行为。

 公示的具体方式因财产类型而异：

 对于不动产，有效的公示方法主要是办理不动产所有权的转移登记。此外，实践中对于预售商品房等尚不能办理本登记的情形，办理预告登记也被认为能够产生公示效力，因其已限制了债务人的处分权并能通过登记簿查询。

 对于股权，公示方法更为复杂。有限责任公司股权，以在公司登记机关（市场监督管理部门）办理股东变更登记为公示方法，方可对抗善意第三人。上市公司股权，以在证券登记结算机构办理变更登记为准。非上市股份有限公司的记名股票，则以背书转让为公示方式。至于公司内部股东名册的记载，主要产生对抗公司的效力，一般不直接作为对抗外部第三人的充分公示。

 对于动产与应收账款，根据《民法典》及相关司法解释的精神，应在中国人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统办理登记，注明为“让与担保”。

 一旦完成有效公示，让与担保权便获得了“准物权”的效力。此时，即便登记名义显示债权人为所有权人，法院亦不支持其“确认所有权”的请求，但会支持其“就财产拍卖、变卖、折价款优先受偿”的请求。

 四、让与担保的清算机制 

 在担保权实现时（即债务到期未清偿），债权人均负有清算义务，无权不经清算直接取得财产所有权。清算在法理上存在两种基本模式：归属清算与处分清算。

 归属清算，是指通过估价，将担保财产的所有权确定地移转给债权人，用于抵偿债务。财产估价超过债权额的部分，债权人须返还给债务人；不足部分，债权人可继续向债务人追偿。

 处分清算，则是指将担保财产通过拍卖、变卖等方式进行处置，以所得的变价款清偿债务，同样实行“多退少补”。

 两种清算方式的选择，首先尊重当事人的合同约定。若合同未作约定或约定不明，则存在解释空间。考虑到让与担保的制度价值之一在于规避繁琐的变价程序，在标的财产存在活跃市场、价格易于确定（如上市公司股票）时，可倾向于解释为允许归属清算，以提高效率。但对于缺乏公开市场价格的财产（如某些有限责任公司股权），处分清算通过公开竞价更能保证价格公允。无论采取何种清算方式，其根本宗旨都在于确保担保权的实现是一个公平的价值清偿过程，而非所有权的无偿掠夺。