浅析融资性贸易

原创李代均 言品言办公室 2024-07-19 成都

融资性贸易,一个老生常谈特引争议的交易、融资、担保、纠纷、裁判的普遍现象。准确的讲，是一种具有合法贸易交易外衣而本质上具有融资或者借贷关系的金贸混同模式。这种行为或方式，很早以前即散见于相关的金融机构。很多银行在发放贷款时的信贷审查和法律审查常常会被一些纸质材料和数字游戏即所谓的交易合同、会计报表所蒙蔽，特别突出的是房地产开发商在国家有关房地产金融投放宏观调控时期，很多开发商往往通过虚构材料交易合同来获取银行贷款，实现购买建设用地、房地产开发。这些年，民间多见的借款虚构房屋买卖行为、汽车融资租赁借款行为等等。目前，无论从刑事法律规范，还是民事法律效力认定等，这一项倍受指责的“弯道超车”行为已经纳入了非常的“禁区”，国家各监管部门也对此虚假贸易开展了专项整治行动。但在实际经营活动中，融资性贸易屡禁不止，部分企业经常出现“违规经营”情况，还造成了国有资产特别是国有金融资产的重大损失。究其原因，主要是因为部分企业对虚假贸易问题重视不足、识别不准。从监管角度来看，融资性贸易披着合法贸易的外衣，从书面材料上很难直观认定，所以外部监管如果对贸易领域不熟悉、不了解，便很难甄别出融资性贸易和真实贸易的区别。

在这里，我们有必要提示一下《刑法》中的骗取贷款罪、合同诈骗罪、虚假诉讼罪以及《民法典》中关于虚假意思表示合同无效的刚性规定。除了上述法律规定而外，国家相关部门还陆续出台了一些部门规章。国务院国资委《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》《国资财管〔2017〕652号》《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国务院国有资产监督管理委员会令第37号）、《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》（国资发财评规〔2023〕74号）等就是进一步规范警示该行为的文件：

从合规角度讲，融资性贸易是一种以贸易为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。融资性贸易主要特征：虚构贸易背景，人为设计交易环节；所谓的上游供应商和下游客户一人操控，供应商和客户有特定利益关系（比如资金利息、资金占用费等等）；另外，交易标的物往往由对方控制；直接提供资金或通过票据、保理、增信支持等方式变相提供资金。

新的《民法典》第146条规定：通谋虚假行为，即各贸易主体间以虚假意思表示实施的买卖合同法律关系无效，这种隐藏的融资或者民间借贷法律关系的效力最终会认定为“名为贸易，实为借贷”的终局裁定。

融资性贸易有时候可能涉及多个主体：出借人、借款人、买家、卖家、标的物实际控制人、抵押人、保证人（也为担保人）。比如，当下较为时髦的民间借贷中多以融资租赁形式出借资金，即：融资租赁公司、资金方、借款人、物权人（如汽车）、担保人以及担保登记机关。其表现形式各有不同，有的为买卖关系掩盖的借贷关系，有的为租赁关系掩盖借贷关系等等。

风险操作必然涉及的风险滋生　　融资性贸易一旦交易链条中某一环节资金链断裂，或者资金链断裂，将面临资金损失，引发企业信用危机、企业财务危机、银行贷款不良、担保人承担责任等等经营困境。

从法人主体融资来看，企业为扩营，以“空转”“走单”等虚假贸易业务实现企业财务增长，这种行为不仅扰乱市场秩序、扰乱行业价格混乱，导致正常交易失衡，还可能对真实的贸易企业造成很大的负面影响。有的上市企业因虚假交易虚增营业额、利润和资产，导致财务数据失真，误导投资者及相关方。

法律合规相关风险 虚假贸易必然因“虚假意思表示”导致合同无效。其真融资假交易行为违反国家金融管制的强制性规定而造成合规风险，国企还会因违反国企监管政策、相关业务不符合贸易特征被审计后的追责风险。如虚构交易，相关责任人可能被监管部门处罚，甚至可能涉及刑事责任。此外还可能导致因不具有真实贸易背景情况下向下游企业开具增值税专用发票而被税务机关认定为虚开发票的税务风险。

对此，《刑法》以多个罪名予以打击，《民法典》则直接否定其交易合同效力。这这个问题上，已经有大量的刑事判决书、民事判决书和仲裁裁决书证实。

融资性贸易的识别典型的表现为价差掩盖利息：丁支付100万给丙材料款，丙支付103万给乙材料款，乙再支付105万给甲材料款，甲再给丁支付100万材料款。我们如何判断是否为融资性贸易。

上述资金流向可以看出，资金的流向始终是接收资金的主体最终把资金还给出资主体并存在资金利息。

融资性贸易往往是一个闭环资金流向；正常贸易原则上一条线资金流向。

融资型贸易重点研判

是否与主业相关；是否单笔金额巨大且发生并不频繁的交易；是否在同一时间或在很短时间内完成针对相同货物，相同数量的采购及销售交易；是否在没有合理商业理由的情况下加入贸易链条，与上下游客户企业分别签订采购和销售合同。

上下游企业是否为同一经营注册地址；是否为母子公司、兄弟公司，或相同的实际控制人、高管人员等法人主体资产等人格混同；或同一实际控制人高买低卖。

货物是否真实存在、是否真实流转或只是通过单据转移所有权；货物控制权是否在整个交易过程中自始至终都未发生过变更。

有的融资性贸易过程中，商品交付仅仅是象征性的签订“收货确认书”，各方商品的收、发均在同一地点，甚至同一时间，缺乏商品验收、过磅、运输等过程，与正常贸易相比，缺乏正常的线下交货、验收货物等实际操作。

直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金，不承担任何贸易风险

例如：出资方丁支付100万货款给丙公司，丁将商品以101万卖给甲，甲又将该批商品以102万卖给乙，乙将该批商品以103万卖给丙，即同样一批商品，丙以103万买入又以100万卖出。丙就同一批商品高买低卖的情况有违商业常理，而中间环节的价差可能为利息而非正常贸易中的利润。

例如：在出资方丁的贸易合同里参照金融合同，出现“垫资”“循环使用”“资金使用利率/回报率”“任何质量、数量风险造成的损失由丙公司承担”“下游客户未按期支付货款风险由丙公司由承担”等转移风险的词汇。在此类合同中，往往明确出资公司仅有出资义务，不承担任何贸易风险和货物交割责任，且给下游客户一定的应收账款期限，同时要求上游客户对出资方与下游客户的交易风险一并保证担保责任。

对于这一类涉及金融业务的融资型贸易重点审查内容：合同付款及收款非常特殊，异常不对等，对资金接收端主体存在较长的账期或向上游主体支付预付货款、开具汇票或信用证等方式完成结算，再授予下游主体信用期方式，向下游主体提供资金支持。或销售及采购单价明显偏离市场平均水平的交易，或通过类似调节仓库租金的方式掩盖融资性贸易利润等。

研判融资型贸易后果：虚假贸易背离商业实质，干扰经济秩序和金融市场。虚假贸易增加营业收入，并没有将企业自身的优质资源真实用到有价值的贸易中，属于资源错配，其目的是什么呢？一是部分主体盲目依靠现金流量增加收入，尽快将企业做大做强，一般可分为以下两种途径：垫资，虚假贸易，且央国企和上市公司虚假融资性贸易的风险普遍，为企业合规营带来了严重的隐患。

融资性贸易风险事前事后防范：事前防范。对企业组织构架、合规制度体系、不贸易知识学习，自身特点贸易业务建立健全，达到合法合规发展贸易业务，为企业贸易业务保驾护航；事后防范。检查、审计等方式有效识别、发现融资性贸易，风险形成前立即停止，确保资金安全收回。对已发生风险的融资性贸易，立即完善证据链、补强合同和相关业务手续，最大限度免损。

特别提示：国资委《关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》对融资性贸易行为进行了严厉打击及查办的规定，“对国资委三令五申严禁的融资性贸易、‘空转’‘走单’虚假业务问题‘零容忍’，一经发现即由集团公司或上级企业提级查办，涉及二级子企业或年内全集团累计发现3件上述同类问题的，应当报告国资委，由国资委提级查办”，并且结合今年广西壮族自治区纪委监委与广西壮族自治区国资委牵头开展融资性贸易腐败问题专项整治，紧盯以融资为目的、无真实货物交易等典型现象，督促企业组织所属子公司对融资性贸易情况开展自查自纠等整治行动。

作为准金融机构对融资性贸易认定及风险防范建议

虚假贸易行为引起的融资担保 作为银行贷款或者其他主体出借资金过程中，经常通过担保公司化解自身风险，补强第二还款来源的重要手段，担保公司其实随时面临融资型贸易引起的业务经营。比如，银行发放贷款过程中，已经明知借款人、借款人的下游及其下游系关联企业，并且彼此有盲目扩张、应对业绩、债务融资、过桥、补亏等等实质性的资金需求，而其表现形式却往往通过一系列的纸质材料应对银行信贷、法律审查和贷审会研判。银行由于发放贷款刚性任务需求，往往是睁只眼闭只眼而将风险甩给担保公司。对此作为担保公司不得不对此不良贷款接盘引起高度重视，因为，银行有担保公司代偿，而担保公司只有想方设法寻求借款人提供反担保。我们知道，借款人如果担保措施完善或者担保物充足，银行又何必多此一举要求落实担保公司加入呢。说到底，担保公司稍有不慎，便落入银行、借款人的双重法律“陷阱”而形成“白条”债权人。

我们可能面临的风险 担保公司不仅仅面临最终实际偿还债务的冤大头，还完全有可能涉及刑事、行政责任，担保公司高管面临巨大的个人法律风险。因为，我们在业务经营过程流程中，除了信贷担保审查、法律审查外，很多担保公司设立担保审查委员会（简称“担审会”）集体决策，希望通过集体决策大家担责而又不可能大家被追责。但是，我们知道，世界上怕的就是认真二字，一旦认真兑现，贷款诈骗罪、骗取贷款罪、高利转贷罪、违法发放贷款罪、签订履行合同失职罪、虚开增值税发票罪等等经济罪名滚滚而至，担保公司的审查人员决策人员、担保合同的最后签署人员面临的风险可想而知。

我们能不能从这些方面入手

落实具有专门知识和实践经验的专业人士担任我们的担保业务审查人员；落实具有专门知识和实践经验的法律人士担任我们的担保法律审查人员，由此形成双重审查的基本格局。与此同时，建立健全担保审查委员会，充分发表各类成员的审查意见形成少数服从多数的担保业务经营研判组织结构。应当说，担保公司还必须比银行更加严苛的准入条件才有可能使业务得以长足发展，因为。未来几十年，将是金融大淘汰的必然趋势。

应当考虑以下基本审查内容－－

（一）审查贸易业务商业背景、可行性、真实性核查及合法合规性分析，严格规范合同签订，对合同标的、交货方式、结算方式、违约责任等合同内容进行明确约定；在合同履行过程中，是否加强对贸易业务开展的审核和审批管理，使物流、货流、资金流等一系列环节都在企业、银行、担保人的监督、管理、控制下进行。（二）审查是资金寻求者否对上游供应商与下游客户进行尽职调查或准入审核制度，避免上下游之间存在特定利益输送风险，严格核查上下游关联关系，在交易过程中，对上下游进行动态评价和管理，对存在违约责任或违规操作风险的供应商及客户，应当及时考虑终止合作，提前行使不安抗辩权。（三）审查是否严格控制对货物的监管及对交易环节文件的确认。对于处于上游仓库或第三方仓库的货物，应注意通过实地考察、远程实时监控、定期盘存、第三方核验等多种方式保障货物真实与安全。同时保存交易环节过程中的交付指示书、仓单转移凭证、结算单、对账单等文件，审慎核验后按照合同约定的有效方式签署，避免因交易凭证缺失、虚假、存在不合理因素产生风险。（四）审查用款人是否建立规范的采购、销售、账款分析支付制度，在运用保理、融资租赁、授信等担保增信措施时，合理分配、准确把握合法性与合规性，同时在财务上，定期分析应收账款和其他应收款的构成，积极采用发函、诉讼等方式催收账款。（五）加强了解企业的内部控制管理、风险处置措施，建立健全各项规章制度，并使其有效运行，同时严格遵守法律行政法规和部门规章制度的各项规定，依法依规开展贸易业务，对相关贸易业务进行合规性风险排查，避免因违规从事贸易业务被认定为融资性贸易，导致有关责任人遭受行政处罚甚至承担刑事责任，或进一步导致国有资产流失的风险。

我们必须尽快落实十一个管理责任和三个风险防范－－

在资金管理方面

(一)加强银行账户统一管理。(二)加强集团资金集中管理。(三)加强资金预算约束管理。（四）加强债务融资严格管理。(五)加强资金结算规范管理。(六)加强票据使用高效管理。(七)加强应收款项清收管理。(八)加强借款与融资担保管理。(九)加强境外企业资金管理。(十)加强供应链金融服务管理。(十一)加强战略决策支持管理。

在资金管理风险防控方面

(一)严格防范资金舞弊风险。(二)严格防范资金合规性风险。(三)严格防范资金流动性风险。(四)严格防范金融市场风险。

作为融资型贸易最容易落入陷阱的担保公司，还必须研究出一整套完善的再担保、反担保等自我保护法律措施。关于担保问题，我们将在后期陆续探讨。

参考学习资料：

《中央企业资产损失责任追究暂行办法》；

《关于进一步做好中央企业资金保障防范经营风险有关事项的紧急通知》；

《关于推动中央企业加快司库体系建设进一步加强资金管理的意见》；

《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》观点；

《关于加强中央企业融资担保管理的通知》。